إثبات النسب في القانون المغربي
إثبات النسب بالشبهة في القانون المغربي
؟
المطلب الأول : مفهوم الشبهة وأنواعها
أولا: التأصيل اللغوي والاصطلاحي للشبهة
تانيا : أنواع الشبهة
- 1- شبهة الفعل : وتسمى أيضا شبهة الاشتباه أي اشتباه الأمر على صاحبه وظنه ما ليس بدليل دليلا على الحل ومن صورها :وطء المطلقة ثلاثا وكذا المختلفة في العدة
- 2- شبهة المحل : والمقصود بها قيام الدليل القافي للحرمة ، فليست مبنية على ظن المكلف واعتقاده بل مبنية على كون محل الفعل فيه وجه حل للفعل المأتي به وتسمى أيضا شبهة حكمية، وهذا النوع من الشبه مسقط للحد أيضا : وقد مثل العلماء لهذا النوع من الشبهة بعدة صور منها :
- 3- شبهة العقد : وهي ما كان الاشتباه بحل الوطء فيها ناشئا عن عقد غیر صحيح، كان يجري رجل عقد زواجه على امرأة, ثم يتبين فساد العقد لسبب من الأسباب الموجبة للفسادي کالذي يدخل بزوجته ثم يظهر له أنها من المحرمات عليه من جهة الرضاع او انه جمع بين الأختين، او زواج من خامسة وفي عصمته اربع او الرجل يطا امراة تزوجها بغير شهود او بغیر ولی, لاختلاف العلماء والاختلاف يورث الشبهة تاسيسا على ما سبق يمكن الخلوص إلى أن جمهور الفقهاء واستنادا إلى قوله ":ادرؤوا الحدود بالشبهات", ذهب إلى أن الوطء بشبهة يثبت النسب فتموت النسب هنا إنما جاء من جهة ظن الواطئ, بخلاف الزنا فلا ظن فيه.
المطلب التاني : اثبات النسب بالشبهة في مدونة الأسرة
أولا : إثبات النسب بالشبهة المادتين 152 و155 من مدونة الأسرة
وعلى هذا النهج سار المشرع المغربي حين نص في المادة 152 من مدونة الأسرة : "أسباب لحوق النسب : الفراش الإقرار الشبهة ", فاعتبر الشبهة مما يثبت به النسب كما ضبط المشرع هذه الشبهة بقواعد إثبات النسب، حين نص في الفقرة الأولى من المادة 155 على ما يلي :" إذا نتج عن الاتصال بشبهة حمل وولدت المرأة ما بين أقل مدة الحمل وأكثرها, ثبت نسب الولد من المتصل". فيتضح من منطوقها اعمال المشرع القاعدة أقل مدة الحمل وأكثرها وبما أن الاتصال بشبهة هو عبارة عن واقعة هادية, فيبقى تقديرها خاضعا للسلطة التقديرية لمحاكم الموضوع، وفي ذلك تنص مدونة الأسرة في الفقرة الثانية من المادة 155: يثبت النسب الناتج عن الشبهة بجميع الوسائل المقررة شرعا".
تانيا : مفهوم الشبهة والمادة 156 من مدونة الأسرة أية علاقة؟
إن أول ملاحظة يمكن أن تتراءى للباحث في هذا الموضوع أن المادة قيد الدراسة والتحليل مادة فضفاضة اعتراها الغموض والاضطراب ومطوفها كما يلي :
الخطوبة إذا تمت وحصل الإيجاب والقبول وحالت ظروف قاهرة دون أن يتم توثيق عقد الزواج، وظهر حمل بالمخطوبة، ينسب للخاطب للشبهة إذا توافرت الشروط التالية :
- إذا اشتهرت الخطبة بين أسرتيهما، ووافق ولى الزوجة عليها عند الاقتضاء
- إذا تبين أن المخطوبة حملت أثناء الخطبة
- إذا اقر الخطيبان أن الحمل منهما
إن الشروط المدكورة اعلاه تتم معاينتها بمقرر قضائي غير قابل للطعن ،إذا أنكر الخاطب أن الحمل منه أمكن اللجوء إلى جميع الوسائل الشرعية لإثبات النسب إذا قمنا بتفحص هذه المادة سوف نلاحظ الحضورالقوي لهاجس إثبات النسب لدى المشرع المغربي، وبعيدا عن الخوض في الضغوط والإكراهات وما استقبع التوقيع على اتفاقية حقوق الطفل، سأحاول في بضعة أسطر بيان أوجه التناقض التي تكتنفها مضامين الموضوع، والإشكالات التي تعتري تكييفها العملي .
- الملاحظة الأولى : الخطبة كما عرفتها مدونة الأسرة في المادة 55 :" تواعد رجل وامرأة على الزواج", ومجرد الوعد لا يقشن التزاما إعمالا للفصل 144 من قانون الالتزامات والعقود المغربي، فضلا عن عدم ذكر الصداق الذي يعد شرط صحة في عقد الزواج أما عن حصول الإيجاب والقبول فاستحضارا لمنطوق المادة 10, فهو ركن في انعقاد الزواج لا الحطبة, وعليه فتم خلط واضح بين المؤسسئين في محاولة لترتيب نفس الآثار عنهما
- الملاحظة التانية : عند التمحيص في مقتضيات هذه المادة، يتبادر إلى الذهن سؤال حول ماهية الشبهة المقصودة؟ فالشبهة كما لا يخفى على حضراتكم إما شبهة فعل أو شبهة عقد أو شبهة محل وليس في الخطبة شيء من ذلك. فالعاطفية والمخطوبية يعرفان بعضهما تماما. والعلاقة الجنسية التي أدت إلى الحمل. تم السعي إليها من الطرفين عن وعي واقتناع .
- الملاحظة التالتة : انعدام التوافق بين مقتضيات المادة 156 والمادتين 19 و20 من مدونة الأسرة واللتان تنصان على أهلية الزواج التي تكتمل باتمام الفتى والفتاة المتمتعين بقواهما العقلية ثمانية عشرة سنة, واستثناء من القاعدة يمكن القاضي الأسرة المكلف بالزواج أن يأذن لزواج الفتى والفتاة دون الأهلية فإذا كان المشرع قد اشترط سفا محددا في الزواج فإنه بخلاف ذلك لم يشترط سنا محددا للخطبة وبالتالي سيفتح الباب أمام القصر ذكرانا وإتاتا للتحايل على القانون في حالة رفض قاضي الأسرة الإذن بالزواج فيلجأ القاصرالی مراسيم الخطبة وينجب ما يشاء من الأطفال الشرعيين ضدا على مقرر رفض الإذن متدرعا بمقتضيات المادة 156 من مدونة الأسرة
- الملاحظة الرابعة : نفس الشيء يلاحظ على مقتضيات المادة 154 و 1566 حيث إن اقصى مدة الحمل هي سنة هنتاريخ الفراق فقد يتقدم رجل لخطبة امرأة فور انتهاء عدتها من مطلقها. فيظهر جمل بالمخطوبة, فيتقدم الخاطبان بطلب اثبات النسب في إطار المادة 156, ويتدخل أيضا المطلق ويتقدم بدعوی اثبات النسب في اطار المادة 154, فهل ستقضي المحكمة بنسبة الحمل للخاطب أم للمطلق ؟ .